〖在线嘉宾〗
克红娟（十余年工程管理经验、硕士、注册造价师）。
2009年即将出版《巧解工程造价纠纷》（机械工业出版社）一书。

〖活动时间〗
7月10日（周四）晚上20：00-22：00

　　许多人错误地认为解决工程造价纠纷是律师的事，而非造价人员的事。按我们的经验，项目司法审价过程中律师几乎没什么作用，因为所有的法律证据都需造价工程师来提供。不论是法庭上还是法庭下，都需造价工程师来解释。很多建筑专业律师的合约能力，比造价师差天上地下。律师的强项在于对法律程序与法律条文的理解上。这就是为什么一些打建筑专业官司的律师会去考注册造价师的原因。用通俗的话来说，造价师就是项目律师。律师参与造价纠纷处理多是从方向上做粗的判断，造价师参与造价纠纷处理多是从细节上做出细的判断。二者是高度依存的，且造价师们有着更高的参与度。本次活动主要站在造价人员的角度分析工程造价纠纷问题。
　　 应工成网的邀请，克红娟（十余年工程管理经验、硕士、注册造价师）与2008年7月10日20：00－22：00于工成网建筑论坛“造价工程师的圈子-专业交流”版块在线与网友就如何化解工程造价纠纷的话题进行了交流．以下是设计院交流实录汇编，供大家学习参考。如需转载，请注明引自：http://bbs.buildbook.com.cn，否则严禁转载。

嘉宾：我们俗称的“红头文件”，准确应叫规范性文件。它是各地方政府、政府部门进行行政管理的重要手段之一。“红头文件”是通俗的称谓，泛指宪法、法律、法规、规章以外有关机关和部门制定发布的非立法性文件。由于多是以各级国家政权机关的名义发出的措施、指示和命令，代表国家行使各项管理职权，因而要套以象征国家机关权威的“红头”，故称红头文件。它的一个名显区别与以上法律的特征是有“文号”字样，红头上常常标有“文件”字样。

“红头文件”不是法律，不属于法律体系。如果违反“红头文件”，最多受到的只是行政上的处罚，一般比较轻；而一旦你违反的是法律，那就是违法，性质上严重很多，触犯刑法的还有可能是犯罪。

嘉宾：1）是否要扣，大家不要想当然，在分析工程造价纠纷问题时，大家一定要树立起，合同是解决一切问题的“基本法”的理念。

2）如果按合同类型措施费是可调的，也需要按合同文件组成部分投标文件进行扣除，而不是想当然的什么定额。

3）大家一定现在要有一个概念，合同不做授权，定额是毫无法律约束力的，定额只是一个权威工具。

嘉宾：1）关键是看是单价包干合同还是总价包干合同,2）如是单价包干合同,则不计算该部分价款;3）如是总价包干合同,则看包干的基础是图纸还是工程量清单(一般为图纸),如为图纸,则应按图纸计算工程量进行扣减。

嘉宾：1）关键看合同价款确定方式，如为总价包干，一般不能计算，承包人的理由不能成立，况且也无法举证证明。

2）如为单价包干，可以计算，因为单价包干合同，工程量在结算时按实结算。

嘉宾：该工程联系单转交设计单位处理比较合适。如果确实存在问题，则需要设计单位出具设计变更通知单，然后施工单位按通知单施工；如果不存在问题，则要求设计单位给出明确答复，并转交施工单位，要求其按原设计进行施工。

答：1）你这个问题就象是问男人重要还是女人重要的问题。其实二者都是非常重要的，只是在工作中常常担任的角色不同。

2）我更喜欢一个成熟的造价师就担起二者的作用，既懂造价技术、法律知识，又要懂协调，懂得矛盾的化解。

3）对工程中的具体纠纷问题，不是技术或者公关单一因素可以解决的问题，常常是需要在技术的基础上的协调，如果只懂技术，遇到与人打交道的问题处理不了，有些问题即使你在技术上占理，可能还是解决不了的；有些问题，你可能非常善于公关，但技术不懂、不精，本该你所得的，你还要承别人一个情，真有点“被人卖了还替人数钱”的感觉了。

嘉宾：1）包清工合同性质为劳务分包合同；
2）以班组名义签订劳务承包协议，即将班组设定为公司的内部机构（人），承包经营；另外，还可以要求个体老板以劳务企业名义与贵公司签订劳务分包协议。但上述两个方法均属于规避法律行为，请依法签约。

嘉宾：1）本例是总价包干合同，一般不能因漏项而调增合同价款。除非在签约后一年内以重大误解为由向法院或仲裁委员会提出变更合同价款之诉，一般情况下，能否胜诉，权利在于法官或仲裁员，他们具有相当大的裁量权。

2）本例虽然办理了工程量签证，但该签证的作用仅能证明实际完成的工程量，签证同时表明是否能够增加工程款另审定。如果办理签证时能够同时确定相应工程量对应的价款的话，则该签证就不仅为一个工程量签证而是一个变更合同约定的价款签证，则这个时候，合同价款就可以增加了。

嘉宾：根据你介绍的情况，我个人认为是不能按实际发生的工程量*综合单价进行结算的。合同虽然没有约定详细的结算方式，但是双方约定了合同价款确定方式为总价包干方式，这对结算也是适用的。

嘉宾：1）计价方式的市场化是一个不可逆的大趋势。最终会形成什么样的被大多数人所接受的计价方式是不确定的。但有一点我们必须清楚------计价方式不是引导市场的，而是要适应市场的。

2）工程造价纠纷的化解最现实的还是需要造价人员、工程人员的大量参与，而不是律师的大量参与。律师只是对法律条文有较深的理解，但对造价专门问题远没有我们所理解的透彻。

3）工程实践中造价纠纷是常态的，经常发生的，不发生纠纷的工程是不正常的工程，这些问题难道都要闹到法庭上吗？我认为非也，今后大量的矛盾要提前化解，及在初期被懂纠纷化解的造价人员、工程管理人员进行处理，而不是让矛盾越来越大，以致引爆。

嘉宾：1）应认定为总价包干合同，因为表述上已经具有总价包干之意且在合同期内不作调整。
2）根据你的描述，总价包干之约定，应属于无效的约定（未按招标文件、投标文件签约或未实质上进行招标投标），按司法解释规定，合同无效结算方法也可以参照合同约定，即总价包干之约定。
3）第2个问题需要结合其他约定情况加以确定。

嘉宾：1）首先看合同的约定的计价方式及调整范围

2）如果是可调的，措施费项目如果没有做或少做,最多扣除相应部分的措施费用,该费用的计价应按投标价格计算,而不能按照定额计算,定额计算没有依据。但如双方约定了该种情形下按定额计价方法扣除相应的措施费除外。

嘉宾：这个问题应是由律师告诉你的，我抖胆来总结一下：

根据《立法法》，我们能很明确地区别出以上法律种类的效力等级：

1）宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。

2）法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。

3）行政法规的效力高于地方性法规、规章。

4）地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。

5）自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。

6）自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。

7）经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。

8）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。

9）同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

10）法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

11）行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

12）地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：

①同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；

②地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；

③部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

④根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

嘉宾：1）需要看合同的详细约定,如总价包干的基础是什么?

2）造价在何种情况下可以调整?施工联系单与施工联系签证单是否指同一回事?问题表述不太清楚。

嘉宾：法律依据是：

依据1：《合同法》第62条规定：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地市场价格履行。”进行工程造价纠纷分析时，依据合同外工程开工时间，以工程所在地作为合同履行地，按照“当时当地”的定额、市场价格信息及相关工程造价管理文件对此部分合同外工程进行造价鉴定。

依据2：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”

嘉宾：纠纷的避免在于两点：

1）合同的订立，如果订立一个对已不利的合同，就埋下了纠纷的隐患。

2）合同的过程控制，合同是死的，人是活的，在合同的执行过程中，创造对已有利的形势还是非常有可能的，这点上非常值得我们造价人员，我们工程人员进行深入地研究。

比如在工程执行中，遇到一些增加的工程事项，需要业主给我们来签证，但有些业主就是不签，做下去，不赚钱，不做要纠纷，怎么办？天是无绝人之路的，我遇到的一个工程，也是这样，施工单位要签证（合同的签证），业主不给，怎么办？施工单位进行分析后，认为要找准突破口，因这个工程有一个甲方指定的分包，施工单位认为应以此为突然口，接下来他们只是埋头做工程，签证报上去，也不催着业主签了，竣工结束，与分包有关的一切资料、结算、配合等都免谈，最后反过来是业主拿着签完的证给施工方，快给分包的那事办了吧。

所以说，办法是人想出来的，没有处理不了的纠纷与矛盾。

嘉宾：招标文件为要约邀请，投标书为要约，中标书为承诺，仅从要约承诺角度来看，构成双方约定的内容应以投标书中内容为准，而非招标文件为准，即按3800元/吨进行结算。不过，到底按什么进行结算，还要看合同是如何约定的。招标、投标、中标，这是招标投标活动的先后顺序，从行为的先后顺序来讲，如果先、后行为存在矛盾，一般也是按照在后的顺序为优先原则。此外，从诚实信用角度来说，招标文件规定4000元/吨，而投标人报价3800元/吨，如结算时其要求按4000元/顿结算，显然违反了诚实信用原则。

嘉宾：首先要看的是合同，合同是一个项目的最高“基本法”，脱离了这，无从谈起纠纷的分析：

依据1：《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。”

根据《合同法》的自愿和诚实信用原则，只要当事人的约定不违反国家法律和国务院行政法规的强制性规定，也即只要与法无悖，不管双方签订的合同或具体条款是否合理，任何人均无权自行选择和否定当事人之间有效的合同或补充协议的约定内容。

依据2：最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，“工程造价鉴定结论确定的工程款计算方法和计价标准与建设施工合同约定的工程款计价方法和计价标准不一致的，应以合同约定的为准。”第十三条规定，“建设工程施工合同约定的工程款结算标准与建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和造价计价办法不一致时，应以合同约定的为准。”

第十六条规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”，第二十二条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”

嘉宾：工程造价纠纷的解决途径一般包括：司法方式、非司法方式。司法途径一般是采用诉讼的方法，因工程造价的专业性，常常需要委托造价人员进行造价鉴定。非司法方式主要包括协商、调解、仲裁等。一般也需要造价人员的参与。

其实大量，超过九成的工程造价纠纷是通过非司法途径解决的，如协商，因为不到万不得已，诉讼手段尽量不要用，这个手段常常的结果是两败俱伤。

我做为造价人员，不提倡采用司法手段，而提倡造价人员在造价纠纷解决中的参与，从源头预防纠纷。